Filosofia del diritto

Filosofia del diritto (o filosofia giuridica) si occupa di fornire un'analisi filosofica generale del diritto e degli istituti giuridici. Le questioni in questo campo spaziano da questioni concettuali astratte sulla natura del diritto e dei sistemi giuridici a questioni normative sul rapporto tra diritto e moralità e sulla giustificazione delle varie istituzioni giuridiche..

Gli argomenti di filosofia giuridica tendono ad essere più astratti rispetto agli argomenti correlati di filosofia politica ed etica applicata. Per esempio, mentre la questione di come interpretare correttamente la normativa statunitense. La Costituzione appartiene alla teoria democratica (e quindi rientra nella rubrica della filosofia politica), l'analisi dell'interpretazione giuridica rientra nell'ambito della filosofia giuridica. Allo stesso modo, mentre la questione se la pena capitale sia moralmente ammissibile rientra nell'ambito dell'etica applicata, la questione se l'istituto della pena possa essere giustificato rientra nella filosofia del diritto.

Ci sono circa tre categorie in cui rientrano gli argomenti della filosofia giuridica: giurisprudenza analitica, giurisprudenza normativa, e teorie critiche del diritto. La giurisprudenza analitica consiste nel fornire un'analisi dell'essenza del diritto per comprendere cosa lo differenzia da altri sistemi di norme, come l'etica. La giurisprudenza normativa implica l'esame della normativa, valutativo, e comunque questioni prescrittive sulla legge, come le restrizioni alla libertà, obblighi di obbedire alla legge, e i motivi della sanzione. Finalmente, teorie critiche del diritto, come gli studi giuridici critici e la giurisprudenza femminista, sfidare forme più tradizionali di filosofia giuridica.

Sommario
Giurisprudenza analitica
Teoria del diritto naturale
Positivismo giuridico
La tesi della convenzionalità
La tesi del fatto sociale
La tesi della separabilità
La terza teoria di Ronald Dworkin
Giurisprudenza normativa
Libertà e limiti del diritto legittimo
Moralismo giuridico
Paternalismo legale
Il principio di reato
L'obbligo di rispettare la legge
La giustificazione della pena
Teorie critiche del diritto
Realismo giuridico
Studi giuridici critici
Diritto ed Economia
Giurisprudenza outsider
Riferimenti e approfondimenti
1. Giurisprudenza analitica

L’obiettivo principale della giurisprudenza analitica è stato tradizionalmente quello di fornire un resoconto di ciò che distingue il diritto come sistema di norme da altri sistemi di norme, come le norme etiche. Come John Austin descrive il progetto, la giurisprudenza analitica ricerca “l’essenza o natura che è comune a tutte le leggi propriamente dette” (Austin 1995, P. 11). Di conseguenza, La giurisprudenza analitica si occupa di fornire condizioni necessarie e sufficienti per l’esistenza del diritto che distinguono il diritto dal non-diritto.

Mentre questo compito viene solitamente interpretato come un tentativo di analizzare i concetti di diritto e ordinamento giuridico, c'è una certa confusione sia riguardo al valore che al carattere dell'analisi concettuale in filosofia del diritto. Come Brian Leiter (1998) sottolinea, La filosofia del diritto è una delle poche discipline filosofiche che ha come principale interesse l’analisi concettuale; la maggior parte degli altri ambiti della filosofia hanno preso una svolta naturalistica, incorporare gli strumenti e i metodi delle scienze. Chiarire il ruolo dell'analisi concettuale nel diritto, Brian Bix (1995) distingue una serie di scopi diversi che possono essere raggiunti dalle affermazioni concettuali:

per monitorare l’uso linguistico;
stabilire significati;
per spiegare cosa è importante o essenziale in una classe di oggetti; e
stabilire un test valutativo per il concetto-parola.

Bix ritiene che l'analisi concettuale in diritto sia principalmente interessata (3) e (4).

In ogni caso, L’analisi concettuale del diritto rimane un aspetto importante, se controverso, progetto nella teoria giuridica contemporanea. Le teorie concettuali del diritto possono essere suddivise in due categorie principali: (UN) quelli che affermano che esiste una relazione concettuale tra diritto e moralità e (b) quelli che negano che esista una tale relazione. Tuttavia, La visione di Ronald Dworkin è spesso caratterizzata come una terza teoria in parte perché non è chiaro dove si trovi sulla questione se esista una relazione concettuale tra diritto e moralità.

UN. Teoria del diritto naturale

Tutte le forme di teoria del diritto naturale aderiscono alla tesi della sovrapposizione, cioè che esiste una relazione necessaria tra i concetti di diritto e moralità. Secondo questo punto di vista, Poi, il concetto di diritto non può essere pienamente articolato senza qualche riferimento a nozioni morali. Anche se la tesi della sovrapposizione può sembrare inequivocabile, ci sono molti modi diversi in cui può essere interpretato.

La forma più forte della tesi della sovrapposizione è alla base del naturalismo classico di St. Tommaso d'Aquino e William Blackstone. Come Blackstone descrive la tesi:

Questa legge della natura, essendo coevo dell’uomo e dettato da Dio stesso, è ovviamente superiore in obblighi a qualsiasi altro. È vincolante in tutto il mondo, in tutti i paesi, e in ogni momento: nessuna legge umana ha alcuna validità, se contrario a questo; e quelli che sono validi traggono tutta la loro forza, e tutta la loro autorità, mediatamente o immediatamente, da questo originale (1979, P. 41).

In questo passaggio, Blackstone articola le due affermazioni che costituiscono il nucleo teorico del naturalismo classico: 1) non possono esistere norme giuridicamente valide che siano in conflitto con la legge naturale; e 2) tutte le leggi valide derivano la forza e l'autorità che hanno dalla legge naturale. Su questo punto di vista, parafrasando Agostino, una legge ingiusta non è affatto una legge.

Legato al naturalismo classico di Blackstone è il neonaturalismo di John Finnis (1980). Finnis ritiene che il naturalismo di Tommaso d'Aquino e Blackstone non dovrebbe essere interpretato come una spiegazione concettuale delle condizioni di esistenza del diritto. Secondo Finnis (vedi anche Bix, 1996), i naturalisti classici non si preoccupavano di dare una spiegazione concettuale della validità giuridica; si preoccupavano piuttosto di spiegare la forza morale della legge: “I principi del diritto naturale spiegano la forza obbligatoria (nel senso più pieno di “obbligo”) delle leggi positive, anche quando quelle leggi non possono essere dedotte da quei principi” (Trovato nel 1980, pp. 23-24). Sul punto di vista di Finnis sulla tesi della sovrapposizione, la funzione essenziale del diritto è fornire una giustificazione alla coercizione statale. Di conseguenza, una legge ingiusta può essere giuridicamente valida, ma non può fornire una giustificazione adeguata per l’uso del potere coercitivo dello Stato e quindi non è obbligatorio nel senso più pieno; così, una legge ingiusta non riesce a realizzare gli ideali morali impliciti nel concetto di legge. Una legge ingiusta, su questo punto di vista, è giuridicamente vincolante, ma non è pienamente legge.

Lon Fuller (1964) rifiuta l'idea che esistano necessari vincoli morali sul contenuto della legge. Dal punto di vista di Fuller, il diritto è necessariamente soggetto ad una morale procedurale composta da otto principi:

P1: le regole devono essere espresse in termini generali;
P2: le regole devono essere promulgate pubblicamente;
P3: le norme devono avere effetti prospettici;
P4: le regole devono essere espresse in termini comprensibili;
P5: le regole devono essere coerenti tra loro;
P6: le norme non devono imporre comportamenti che esulano dai poteri delle parti interessate;
P7: le regole non devono essere cambiate così frequentemente che il soggetto non possa fare affidamento su di esse; e
P8: le norme devono essere amministrate in modo coerente con la loro formulazione.

Dal punto di vista di Fuller, nessun sistema di regole che non riesca a soddisfare minimamente questi principi di legalità può raggiungere lo scopo essenziale del diritto di realizzare l’ordine sociale attraverso l’uso di regole che guidano il comportamento. Un sistema di regole che non riesce a soddisfare (P2) o (P4), Per esempio, non possono guidare il comportamento perché le persone non saranno in grado di determinare cosa richiedono le regole. Di conseguenza, Fuller conclude che i suoi otto principi sono “interni” al diritto, nel senso che sono integrati nelle condizioni di esistenza del diritto.: “Un fallimento totale in una qualsiasi di queste otto direzioni non si traduce semplicemente in un cattivo sistema giuridico; il risultato è qualcosa che non è propriamente chiamato sistema legale” (1964, P. 39).

b. Positivismo giuridico

A ogni forma di naturalismo si oppone il positivismo giuridico, che è grosso modo costituito da tre impegni teorici: (io) la tesi del fatto sociale, (ii) la tesi della convenzionalità, e (iii) la tesi della separabilità. La tesi del fatto sociale (che è anche conosciuta come la tesi del pedigree) afferma che è una verità necessaria che la validità giuridica è in definitiva una funzione di certi tipi di fatti sociali. La tesi della convenzionalità sottolinea la natura convenzionale del diritto, sostenendo che i fatti sociali che danno origine alla validità giuridica sono autorevoli in virtù di una sorta di convenzione sociale. La tesi della separabilità, al livello più generale, nega semplicemente la tesi della sovrapposizione del naturalismo; secondo la Tesi di Separabilità, non vi è alcuna sovrapposizione concettuale tra le nozioni di diritto e moralità.

io. La tesi della convenzionalità

Secondo la tesi della convenzionalità, è una verità concettuale del diritto che la validità giuridica possa in definitiva essere spiegata in termini di criteri che sono autorevoli in virtù di qualche tipo di convenzione sociale. Così, Per esempio, H.L.A. Hart (1996) ritiene che i criteri di validità giuridica siano contenuti in una norma di riconoscimento che detta le regole della creazione, cambiando, e giudicare il diritto. Dal punto di vista di Hart, la norma di riconoscimento è autorevole in virtù di una convenzione tra funzionari che considera i suoi criteri come norme che regolano il loro comportamento come funzionari. Mentre Joseph Raz non sembra sostenere la visione di Hart su una regola generale di riconoscimento contenente i criteri di validità, ritiene inoltre che i criteri di validità siano autorevoli solo in virtù di una convenzione tra funzionari.

ii. La tesi del fatto sociale

La tesi del fatto sociale afferma che la validità giuridica è una funzione di alcuni fatti sociali. Prendendo pesantemente in prestito da Jeremy Bentham, Giovanni Austin (1995) sostiene che la principale caratteristica distintiva di un sistema giuridico è la presenza di un sovrano al quale obbediscono abitualmente la maggior parte delle persone nella società, ma non nell'abitudine di obbedire a un determinato superiore umano. Secondo Austin, una regola R è giuridicamente valida (questo è, è una legge) in una società S se e solo se R è comandato dal sovrano in S ed è accompagnato dalla minaccia di una sanzione. Il fatto sociale rilevante che conferisce validità, dal punto di vista di Austin, è la promulgazione da parte di un sovrano disposto a imporre una sanzione in caso di inosservanza.

Hart ha una visione diversa della tesi del fatto sociale. Hart ritiene che la teoria di Austin renda conto, al massimo, per un tipo di regola: regole primarie che richiedono o vietano determinati tipi di comportamento. Dal punto di vista di Hart, Austin ha trascurato la presenza di altre regole primarie che conferiscono ai cittadini il potere di creare, modificare, ed estinguere diritti e obblighi in altre persone. Come sottolinea Hart, le norme che regolano la formazione dei contratti e dei testamenti non possono plausibilmente essere qualificate come restrizioni alla libertà assistite dalla minaccia di una sanzione.

Soprattutto, Tuttavia, Hart sostiene che Austin trascura l'esistenza di meta-regole secondarie che hanno come oggetto le regole primarie stesse e distinguono i sistemi giuridici completi dai sistemi giuridici primitivi:

[Regole secondarie] si può dire che si collocano tutti su un livello diverso dalle regole primarie, perché riguardano tutte tali regole; nel senso che mentre le regole primarie riguardano le azioni che gli individui devono o non devono compiere, queste regole secondarie riguardano tutte le stesse regole primarie. Essi specificano il modo in cui le norme primarie possono essere accertate in modo definitivo, introdotto, eliminato, vario, e il fatto della loro violazione definitivamente accertato (Hart 1994, P. 92).

Hart distingue tre tipi di norme secondarie che segnano il passaggio da forme primitive di diritto a sistemi giuridici completi: (1) la regola del riconoscimento, quale “specifico[sì] una o più caratteristiche il cui possesso mediante una regola suggerita è considerato un’indicazione affermativa e conclusiva che è una regola del gruppo ad essere sostenuta dalla pressione sociale che esercita” (Hart 1994, P. 92); (2) la regola del cambiamento, che consente ad una società di aggiungere, rimuovere, e modificare le regole valide; e (3) la regola di giudizio, che fornisce un meccanismo per determinare se una regola valida è stata violata. Dal punto di vista di Hart, Poi, ogni società dotata di un ordinamento giuridico completo ha necessariamente una norma di riconoscimento che articola criteri di validità giuridica che includono disposizioni per la realizzazione, modificare e giudicare la legge. La legge lo è, per usare la famosa frase di Hart, “l’unione di regole primarie e secondarie” (Hart 1994, P. 107).

Secondo la visione di Hart della tesi del fatto sociale, Poi, una proposizione P è giuridicamente valida in una società S se e solo se soddisfa i criteri di validità contenuti in una norma di riconoscimento vincolante in S. Come abbiamo visto, la tesi della convenzionalità implica che una regola di riconoscimento è vincolante in S solo se esiste una convenzione sociale tra i funzionari per considerarla come la definizione di standard di comportamento ufficiale. Così, dal punto di vista di Hart, “[IL] le regole di riconoscimento che specificano i criteri di validità giuridica e le relative regole di cambiamento e giudizio devono essere effettivamente accettate come standard pubblici comuni di comportamento ufficiale da parte dei suoi funzionari” (Hart 1994, P. 113).

iii. La tesi della separabilità

La tesi finale che costituisce il fondamento del positivismo giuridico è la tesi della separabilità. Nella sua forma più generale, la Tesi della Separabilità afferma che legge e moralità sono concettualmente distinte. Questa formulazione astratta può essere interpretata in diversi modi. Per esempio, Klaus F¸þer (1996) lo interpreta come un'affermazione di meta-livello secondo cui la definizione di legge deve essere completamente priva di nozioni morali. Questa interpretazione implica che ogni riferimento a considerazioni morali nella definizione delle relative nozioni di diritto, validità legale, e il sistema giuridico non è coerente con la tesi della separabilità.

Più comunemente, la Tesi di Separabilità viene interpretata nel senso che avanza soltanto un'affermazione a livello di oggetto circa le condizioni di esistenza per la validità giuridica. Come lo descrive Hart, La tesi della separabilità non è altro che la “semplice tesi secondo cui non è in alcun modo una verità necessaria che le leggi riproducano o soddisfino determinate esigenze della moralità”., anche se in realtà lo hanno fatto spesso” (Hart 1994, pp. 181-82). Nella misura in cui l’interpretazione a livello di oggetto della tesi della separabilità nega che sia una verità necessaria che esistano vincoli morali sulla validità legale, implica l'esistenza di un possibile ordinamento giuridico in cui non esistono vincoli morali alla validità giuridica.

Sebbene tutti i positivisti siano d'accordo sul fatto che esistono possibili sistemi giuridici senza vincoli morali sulla validità legale, ci sono opinioni contrastanti sulla possibilità che esistano sistemi giuridici con tali vincoli. Secondo il positivismo inclusivo (noto anche come incorporazionismo e positivismo morbido), è possibile che la regola di riconoscimento di una società incorpori vincoli morali sul contenuto della legge. Tra i positivisti inclusivi di spicco figurano Jules Coleman e Hart, il quale sostiene che “la norma di riconoscimento può incorporare come criterio di validità giuridica la conformità ai principi morali o ai valori sostanziali… come il sedicesimo o il diciannovesimo emendamento della Costituzione degli Stati Uniti riguardanti l’istituzione della religione o le limitazioni del diritto di voto” (Hart 1994, P. 250).

In contrasto, positivismo esclusivo (chiamato anche positivismo duro) nega che un sistema giuridico possa incorporare vincoli morali sulla validità giuridica. Positivisti esclusivi come Raz (1979) iscriviti alla Tesi Fonte, secondo cui l'esistenza e il contenuto del diritto possono sempre essere determinati facendo riferimento alle sue fonti senza ricorrere ad argomenti morali. Su questo punto di vista, le fonti del diritto comprendono sia le circostanze della sua promulgazione sia i relativi materiali interpretativi, come i casi giudiziari che coinvolgono la sua applicazione.

c. La terza teoria di Ronald Dworkin

Ronald Dworkin respinge la tesi del positivismo sui fatti sociali sulla base del fatto che esistono alcuni standard giuridici la cui autorità non può essere spiegata in termini di fatti sociali. Nel decidere casi difficili, Per esempio, i giudici spesso invocano principi morali che secondo Dworkin non derivano la loro autorità legale dai criteri sociali di legalità contenuti in una norma di riconoscimento (Dwork nel 1977, P. 40). Tuttavia, poiché i giudici sono tenuti a considerare tali principi quando rilevanti, devono essere caratterizzati come legge. Così, conclude Dworkin, “Se trattiamo i principi come legge dobbiamo respingere il primo principio dei positivisti, che il diritto di una comunità si distingue dalle altre norme sociali mediante qualche criterio sotto forma di regola generale” (Dwork nel 1977, P. 44).

Dworkin ritiene che il giudizio sia e debba essere interpretativo: “I giudici dovrebbero decidere i casi difficili interpretando la struttura politica della loro comunità nel modo seguente, forse modo speciale: cercando di trovare la migliore giustificazione che riescono a trovare, nei principi della moralità politica, per la struttura nel suo complesso, dalle norme e disposizioni costituzionali più profonde ai dettagli, Per esempio, il diritto privato dell’illecito o del contratto” (Dwork nel 1982, P. 165). Ci sono, Poi, due elementi di una interpretazione riuscita. Primo, poiché un'interpretazione ha successo nella misura in cui giustifica le pratiche particolari di una particolare società, l'interpretazione deve adattarsi a tali pratiche, nel senso che è coerente con i materiali giuridici esistenti che definiscono le pratiche. Secondo, poiché un’interpretazione fornisce una giustificazione morale per tali pratiche, deve presentarli nella migliore luce morale possibile. Così, Dworkin sostiene, un giudice dovrebbe sforzarsi di interpretare un caso più o meno nel modo seguente:

Un giudice attento potrebbe stabilirlo da solo, Per esempio, una “soglia” approssimativa di adattamento che qualsiasi interpretazione dei dati deve soddisfare per essere “accettabile” nella dimensione di adattamento, e quindi supponiamo che se più di un'interpretazione di qualche parte della legge soddisfa questa soglia, bisognerebbe fare la scelta tra questi, non attraverso ulteriori e più precisi confronti tra i due lungo quella dimensione, ma scegliendo l’interpretazione “sostanzialmente” migliore, questo è, che promuove meglio gli ideali politici che ritiene corretti (Dwork nel 1982, P. 171).

Di conseguenza, dal punto di vista di Dworkin, l’autorità giuridica di un principio vincolante deriva dal contributo che esso fornisce alla migliore giustificazione morale delle pratiche giuridiche di una società considerata nel suo insieme. Così, un principio giuridico contribuisce al massimo a tale giustificazione se e solo se soddisfa due condizioni:

il principio è coerente con il materiale giuridico esistente; e
il principio è lo standard moralmente più attraente che soddisfa (1).

Il principio giuridico corretto è quello che rende la legge la migliore morale possibile.

Negli scritti successivi, Dworkin espande la portata della sua visione “costruttivista” oltre il giudizio per comprendere il regno della teoria giuridica. Dworkin distingue l'interpretazione conversazionale dall'interpretazione artistico/creativa e sostiene che il compito di interpretare una pratica sociale è più simile all'interpretazione artistica:

L'occasione più familiare di interpretazione è la conversazione. Interpretiamo i suoni o i segni che un'altra persona fa per decidere cosa ha detto. L'interpretazione artistica è un'altra ancora: i critici interpretano poesie, opere teatrali e dipinti per difendere una visione del loro significato, tema o punto. La forma di interpretazione che stiamo studiando - l'interpretazione di una pratica sociale - è in questo senso simile all'interpretazione artistica: entrambi mirano a interpretare qualcosa creato dalle persone come un'entità distinta da loro, piuttosto che quello che dice la gente, come nell’interpretazione colloquiale” (Dwork nel 1986, P. 50).

Interpretazione artistica, come l'interpretazione giudiziaria, è vincolato dalle dimensioni di adattamento e giustificazione: “L’interpretazione costruttiva consiste nell’imporre uno scopo a un oggetto o a una pratica al fine di farne il miglior esempio possibile della forma o del genere a cui si ritiene appartenga” (Dwork nel 1986, P. 52).

Dal punto di vista di Dworkin, lo scopo di qualsiasi teoria generale del diritto è interpretare un insieme molto complesso di pratiche sociali correlate che sono “create dalle persone come entità distinta da loro”; per questo motivo, Dworkin ritiene che il progetto di mettere insieme una teoria generale del diritto sia intrinsecamente costruttivista:

Le teorie generali del diritto devono essere astratte perché mirano a interpretare il punto principale e la struttura della pratica giuridica, non una parte o un dipartimento particolare di esso. Ma nonostante tutta la loro astrazione, sono interpretazioni costruttive: cercano di mostrare la pratica giuridica nel suo complesso nella sua luce migliore, per raggiungere l’equilibrio tra la pratica giuridica così come la trovano e la migliore giustificazione di tale pratica. Quindi nessuna linea ferma divide la giurisprudenza dalle sentenze o da qualsiasi altro aspetto della pratica legale (Dwork nel 1986, P. 90).

Infatti, tanto stretto è il rapporto tra giurisprudenza e giudizio, secondo Dworkin, che la giurisprudenza non è altro che la parte più generale del giudizio; così, conclude Dworkin, “L’opinione di qualsiasi giudice è essa stessa un pezzo di filosofia giuridica” (Dwork nel 1986, P. 90).

Di conseguenza, Dworkin rifiuta non solo la tesi del fatto sociale del positivismo, ma anche quelli che secondo lui sono i presupposti di fondo della teoria giuridica. Hart distingue due prospettive dalle quali è possibile comprendere un insieme di pratiche giuridiche. Una pratica legale può essere intesa dal punto di vista “interno” di chi accetta tale pratica come legittima guida di condotta, sia dal punto di vista “esterno” dell’osservatore che desidera comprendere la pratica ma non la accetta come autorevole o legittima.

Hart intende la sua teoria del diritto come descrittiva e generale, nel senso che fornisce un resoconto delle caratteristiche fondamentali comuni a tutti i sistemi giuridici, il che presuppone un punto di vista esterno a tutti i sistemi giuridici.. Per questo motivo, considera il suo progetto come “un’impresa radicalmente diversa dalla concezione della teoria giuridica di Dworkin (o “giurisprudenza”, come spesso la definisce) come in parte valutativo e giustificativo e come “indirizzato ad una particolare cultura giuridica”, che di solito è proprio del teorico e nel caso di Dworkin è quello del diritto anglo-americano” (Hart 1994, P. 240).

Queste osservazioni mostrano che Hart ritiene che gli obiettivi teorici di Dworkin siano fondamentalmente diversi da quelli del positivismo, Quale, come teoria della giurisprudenza analitica, riguarda in gran parte l’analisi concettuale. Da parte sua, Dworkin concepisce il suo lavoro come concettuale ma non nello stesso senso in cui Hart lo considera:

Tutti noi, almeno tutti gli avvocati, condividiamo un concetto di diritto e di diritto giuridico, e contestiamo diverse concezioni di quel concetto. Il positivismo difende una concezione particolare, e ho cercato di difendere una concezione concorrente. Non siamo d’accordo su cosa siano i diritti legali più o meno allo stesso modo in cui noi filosofi che discutiamo sulla giustizia non siamo d’accordo su cosa sia la giustizia. Mi concentro sui dettagli di un particolare sistema giuridico con il quale ho particolare familiarità, non semplicemente per dimostrare che il positivismo fornisce una cattiva descrizione di quel sistema, ma per dimostrare che il positivismo fornisce una concezione inadeguata del concetto di diritto giuridico (Dwork nel 1977, 351-52).

Queste differenze tra Hart e Dworkin hanno portato molti filosofi del diritto, più recentemente Bix (1996), sospettare che in realtà non stiano affatto assumendo posizioni incoerenti. Di conseguenza, rimane la questione se il lavoro di Dworkin debba essere interpretato come rientrante nella rubrica della giurisprudenza analitica.

2. Giurisprudenza normativa

La giurisprudenza normativa implica normativa, valutativo, e questioni altrimenti prescrittive sulla legge. Qui esamineremo tre questioni chiave: (UN) quando e in che misura le leggi possono limitare la libertà dei cittadini, (b) la natura dell’obbligo di obbedire alla legge, e (c) la giustificazione della pena per legge.

UN. Libertà e limiti del diritto legittimo

Le leggi limitano l’autonomia umana restringendo la libertà. Leggi penali, Per esempio, rimuovere determinati comportamenti dalla gamma delle opzioni comportamentali penalizzandoli con la reclusione e, in alcuni casi, morte. Allo stesso modo, le leggi civili richiedono che le persone prendano determinate precauzioni per non ferire gli altri e per onorare i propri contratti. Dato che l’autonomia umana merita prima facie rispetto morale, sorge la domanda su quali siano i limiti della legittima autorità dello Stato di limitare la libertà dei suoi cittadini.

John Stuart Mill fornisce la classica risposta liberale sotto forma del principio del danno:

[T]l’unico fine per il quale l’umanità è garantita, individualmente o collettivamente, interferire con la libertà d'azione di qualcuno di loro è autodifesa. L’unico scopo per cui il potere può essere legittimamente esercitato su qualsiasi membro di una comunità civilizzata contro la sua volontà è quello di prevenire danni agli altri. Il suo bene, né fisico né morale, non è un mandato sufficiente. Su se stesso, sul proprio corpo e sulla propria mente, l'individuo è sovrano (Mulino 1906, pp. 12-13).

Mentre Mill ha lasciato sottosviluppata la nozione di danno, più spesso viene interpretato come sinonimo solo di danni fisici e forme più estreme di danno psicologico.

Sebbene il punto di vista di Mill – o qualcosa di simile – goda di popolarità tra il pubblico, ha generato notevoli controversie tra filosofi del diritto e filosofi politici. Molti filosofi ritengono che Mill sottovaluti i limiti della legittima autorità statale sull’individuo, sostenendo che la legge può essere utilizzata per imporre la moralità, per proteggere l’individuo da se stesso, e in alcuni casi per proteggere gli individui da comportamenti offensivi.

io. Moralismo giuridico

Il moralismo legale è la visione secondo cui la legge può essere legittimamente utilizzata per vietare comportamenti in conflitto con i giudizi morali collettivi della società anche quando tali comportamenti non comportano danni fisici o psicologici agli altri. Secondo questo punto di vista, la libertà di una persona può essere legittimamente limitata semplicemente perché è in conflitto con la moralità collettiva della società; così, Il moralismo legale implica che è consentito allo Stato usare il suo potere coercitivo per far rispettare la moralità collettiva della società..

Il moralista legale più famoso è Patrick Devlin, che sostiene che una moralità condivisa è essenziale per l’esistenza di una società:

[IO]Se uomini e donne tentano di creare una società in cui non esiste un accordo fondamentale sul bene e sul male, falliranno; se, avendolo basato su un accordo comune, l'accordo va, la società si disintegrerà. Perché la società non è qualcosa che si tiene insieme fisicamente; è trattenuto dai vincoli invisibili del pensiero comune. Se i legami fossero troppo allentati i membri si allontanerebbero. Una moralità comune è parte della schiavitù. La schiavitù è parte del prezzo della società; e l'umanità, che ha bisogno della società, deve pagare il suo prezzo. (Devil 1965, P. 10).

Nella misura in cui gli esseri umani non possono condurre un’esistenza significativa al di fuori della società, segue, dal punto di vista di Devlin, che la legge può essere utilizzata per preservare la moralità condivisa come mezzo per preservare la società stessa.

H.L.A. Hart (1963) sottolinea che Devlin esagera nella misura in cui la preservazione di una moralità condivisa è necessaria per la continua esistenza di una società. Devlin tenta di concludere dalla necessità di una moralità sociale condivisa che è consentito allo Stato legiferare sulla moralità sessuale (in particolare, legiferare contro i rapporti sessuali tra persone dello stesso sesso), ma Hart sostiene che non è plausibile pensare che “una deviazione dalla moralità sessuale accettata, anche da adulti in privato, è qualcosa che, come il tradimento, minaccia l’esistenza della società” (Hart 1963, P. 50). Mentre l'applicazione di alcune norme sociali che proteggono la vita, sicurezza, e la proprietà sono probabilmente essenziali per l’esistenza di una società, una società può sopravvivere a una diversità di comportamento in molte altre aree di interesse morale, come dimostrano le controversie negli Stati Uniti. riguardanti l’aborto e l’omosessualità.

ii. Paternalismo legale

Il paternalismo legale è la visione secondo cui è consentito allo Stato legiferare contro ciò che Mill chiama “azioni egoistiche” quando necessario per impedire agli individui di infliggersi danni fisici o emotivi gravi. Come lo descrive Gerald Dworkin, un’ingerenza paternalistica è “un’ingerenza nella libertà d’azione di una persona giustificata da ragioni riferite esclusivamente al welfare, Bene, felicità, esigenze, interessi o valori della persona costretta” (G. Dwork nel 1972, P. 65). Così, Per esempio, una legge che impone l'uso del casco quando si guida una motocicletta costituisce un'ingerenza paternalistica nella misura in cui è giustificata da preoccupazioni per la sicurezza del pilota.

Dworkin sostiene che il punto di vista di Mill secondo cui una persona “non può essere legittimamente costretta a fare o a non fare perché sarà meglio per lui” (Mulino 1906, P. 13) preclude una legislazione paternalistica alla quale gli individui pienamente razionali sarebbero d’accordo. Secondo Dworkin, ci sono merci, come la sanità e l’istruzione, che ogni persona razionale ha bisogno di perseguire il proprio bene, non importa come quel bene sia concepito. Così, conclude Dworkin, il raggiungimento di questi beni fondamentali può essere legittimamente promosso in determinate circostanze utilizzando la forza coercitiva dello Stato.

Dworkin offre un'ipotetica giustificazione del consenso per il suo limitato paternalismo legale. A suo avviso, esistono diverse situazioni in cui adulti pienamente razionali acconsentirebbero a restrizioni paternalistiche alla libertà. Per esempio, Dworkin ritiene che un adulto pienamente razionale acconsentirebbe a restrizioni paternalistiche per proteggersi dal prendere decisioni di “ampia portata”., potenzialmente pericoloso e irreversibile” (G. Dwork nel 1972, P. 80). Tuttavia, sostiene che ci sono limiti al legittimo paternalismo: (1) lo Stato deve dimostrare che il comportamento disciplinato dalla restrizione proposta comporta il tipo di danno che una persona razionale vorrebbe evitare; (2) sui calcoli di una persona pienamente razionale, il danno potenziale supera i benefici del comportamento in questione; e (3) la restrizione proposta è l’alternativa meno restrittiva per la protezione dal danno.

iii. Il principio di reato

Joel Feinberg ritiene che il principio del danno non fornisca una protezione sufficiente contro i comportamenti illeciti degli altri, poiché è incoerente con molti divieti penali che diamo per scontati come giustificati. Se l’unico uso legittimo della forza coercitiva statale è proteggere le persone dai danni causati da altri, allora le leggi che vietano il sesso in pubblico sono inammissibili perché il sesso in pubblico potrebbe essere offensivo ma non causa danni (nel senso milliano) ad altri.

Di conseguenza, Feinberg sostiene che il principio del danno deve essere integrato dal principio dell’offesa, che definisce come segue: “È sempre una buona ragione a sostegno di una proposta di divieto penale il fatto che sarebbe probabilmente un modo efficace per prevenire reati gravi (al contrario di lesioni o danni) a persone diverse dall'attore, e che probabilmente è un mezzo necessario a tal fine” (Feinberg 1985). Con “offesa,Feinberg intende un elemento soggettivo e oggettivo: l'elemento soggettivo consiste nell'esperienza di uno stato mentale spiacevole (Per esempio, vergogna, disgusto, ansia, imbarazzo); l'elemento oggettivo consiste nell'esistenza di una causa illecita di tale stato mentale.

b. L'obbligo di rispettare la legge

Critici giusnaturalistici del positivismo (Per esempio, Fuller 1958) Spesso si lamentano che se il positivismo è corretto, non può esserci un obbligo morale di obbedire alla legge in quanto legge (questo è, obbedire alla legge in quanto tale, non importa quali siano le leggi, semplicemente perché è la legge). Come Feinberg (1979) mette il punto:

La visione positivista della validità giuridica difficilmente si concilia con la teoria positivista [reclamo] quella legge valida in quanto tale, non importa quale sia il suo contenuto, merita il nostro rispetto e la nostra fedeltà generale. Anche se la legge valida è una cattiva legge, abbiamo qualche obbligo di obbedirvi semplicemente perché è legge. Ma come può essere così se la validità di una legge non ha nulla a che fare con il suo contenuto??

L'idea è questa: se ciò che è essenziale per il diritto è semplicemente che esistano ricette specifiche per fare legge, allora non può esserci un obbligo morale di obbedire a una regola semplicemente perché è legge.

Positivisti contemporanei, per la maggior parte, accettare l’idea che il positivismo sia incompatibile con l’obbligo di obbedire alla legge in quanto legge (compare Himma 1998), ma sostengono che il mero status di una norma come legge non può far sorgere alcun obbligo morale di obbedire a quella norma. Mentre potrebbe esserci un obbligo morale di obbedire a una legge particolare a causa del suo contenuto morale (Per esempio, leggi che vietano l’omicidio) o perché risolve un problema di coordinazione (Per esempio, leggi che impongono alle persone di guidare sul lato destro della strada), il semplice fatto che una regola sia legge non fornisce una ragione morale per fare ciò che la legge richiede.

Infatti, argomenti a favore dell’esistenza anche prima facie di un obbligo di obbedienza alla legge (questo è, un obbligo che può essere controbilanciato da obblighi concorrenti) in gran parte non hanno avuto successo. Gli argomenti a favore dell’obbligo di obbedire alla legge rientrano grosso modo in quattro categorie: (1) argomenti di gratitudine; (2) argomenti derivanti dal fair play; (3) argomenti basati sul consenso tacito; e (4) argomenti di utilità generale.

L'argomento della gratitudine inizia con l'osservazione che tutte le persone, anche quelli che stanno peggio, trarre qualche vantaggio dall’applicazione della legge da parte dello Stato. Su questo punto di vista, chi accetta benefici da un'altra persona assume con ciò un dovere di gratitudine verso il benefattore. E l’unico modo plausibile per adempiere a questo dovere nei confronti del governo è obbedire alle sue leggi. Tuttavia, come M.B.E. Smith sottolinea (1973, P. 953), “se qualcuno mi concede benefici senza alcuna considerazione se li desidero, e se lo fa per promuovere qualche scopo diverso dalla promozione del mio particolare benessere, Non ho alcun obbligo di essergli grato”. Dal momento che lo Stato non dà ai cittadini una scelta rispetto a tali benefici, il mero godimento degli stessi non può dar luogo ad un dovere di gratitudine.

John Rawls (1964) sostiene che esiste un obbligo morale di obbedire alla legge in quanto legge nelle società in cui esiste uno schema di cooperazione sociale reciprocamente vantaggioso e giusto. Ciò che dà origine all’obbligo morale di obbedire alla legge in quanto legge in tali società è un dovere di correttezza: l’equità richiede l’obbedienza delle persone che accettano intenzionalmente i benefici resi disponibili in una società organizzata attorno a un giusto schema di cooperazione reciprocamente vantaggiosa. Ci sono un paio di problemi qui. Primo, L’argomentazione di Rawls non stabilisce l’esistenza di un obbligo di obbedienza alla legge indipendente dal contenuto; l'obbligo sorge solo in quelle società che istituzionalizzano un giusto schema di cooperazione sociale. Secondo, anche in tali società, ai cittadini non viene offerta una reale possibilità di rifiutare tali benefici. Per esempio, Non posso evitare i benefici delle leggi che garantiscono l’aria pulita. Ma accettare vantaggi che non si è nella posizione di rifiutare non può dar luogo a un obbligo di fair play.

L’argomento del consenso fonda l’obbligo di obbedire alla legge su una sorta di promessa implicita. Come è subito evidente, possiamo assumere volontariamente obblighi accettandoli o facendo una promessa. Naturalmente,, la maggior parte dei cittadini non promette né acconsente mai esplicitamente a obbedire alle leggi; per questo motivo, i sostenitori di questo argomento tentano di dedurre il consenso da considerazioni come la residenza continuata e l'accettazione di benefici da parte dello Stato. Tuttavia, l'accettazione di benefici che non si possono rifiutare non implica il consenso all'obbedienza alla legge più di quanto non lo sia con i doveri di correttezza o di gratitudine. Inoltre, le difficoltà proibitive associate all'emigrazione precludono che si possa dedurre il consenso dal soggiorno continuato.

Finalmente, l'argomento dell'utilità generale fonda il dovere di obbedire alla legge nelle conseguenze della disobbedienza universale. Da, secondo questo argomento, le conseguenze della disobbedienza generale sarebbero catastrofiche, è sbagliato che qualsiasi individuo disobbedisca alla legge; poiché nessuno può disobbedire alla legge a meno che tutti non possano farlo. In risposta, Smith sottolinea che questa strategia argomentativa porta ad assurdità: “Dovremo mantenere, Per esempio, che esiste l’obbligo prima facie di non cenare alle cinque, perché se tutti lo facessero, alcuni servizi essenziali non potevano essere mantenuti” (Smith 1973, P. 966).

c. La giustificazione della pena

La punizione è unica tra gli atti presumibilmente legittimi in quanto il suo scopo è infliggere disagio a chi la riceve; un atto che non sia idoneo a causare ad una persona il minimo disagio non può essere qualificato come una punizione. Nella maggior parte dei contesti, commettere un atto allo scopo di infliggere disagio è moralmente problematico a causa della sua somiglianza con la tortura. Per questo motivo, la punizione istituzionale richiede una giustificazione morale sufficiente per distinguerla da altre pratiche volte a infliggere deliberatamente disagio ad altre persone.

Le giustificazioni per la punizione assumono tipicamente cinque forme: (1) retributivo; (2) deterrenza; (3) preventivo; (4) riabilitativo; e (5) restitutivo. Secondo la giustificazione retributiva, ciò che giustifica la punizione di una persona è che ha commesso un reato che merita la punizione. Su questo punto di vista, è moralmente appropriato che una persona che ha commesso un atto illecito soffra in proporzione all'entità del suo atto illecito. Il problema, Tuttavia, è che il semplice fatto che qualcuno meriti una punizione non implica che sia moralmente ammissibile per lo Stato amministrare la punizione; sarebbe sbagliato per me, Per esempio, punire il figlio di qualcun altro anche se il suo comportamento potrebbe meritarlo.

In contrasto con le teorie retributiviste che guardano al precedente atto illecito di una persona come giustificazione per la punizione, le teorie utilitaristiche attendono con ansia le conseguenze benefiche della punizione di una persona. Esistono tre linee principali di ragionamento utilitaristico. Secondo la giustificazione della deterrenza, La punizione di un trasgressore è giustificata dagli effetti socialmente benefici che ha su altre persone. Su questo punto di vista, La punizione scoraggia gli illeciti da parte di persone che altrimenti commetterebbero atti illeciti. Il problema con la teoria della deterrenza è che giustifica la punizione di una persona in base agli effetti che ha su altre persone. L’idea che sia lecito infliggere deliberatamente disagio a una persona perché ciò potrebbe avere effetti benefici sul comportamento di altre persone appare in contrasto con il principio kantiano secondo cui è sbagliato usare le persone come meri mezzi.

La giustificazione preventiva sostiene che l’incarcerazione di una persona per atti illeciti è giustificata nella misura in cui impedisce a quella persona di commettere atti illeciti contro la società durante il periodo di reclusione. La giustificazione riabilitativa sostiene che la pena è giustificata in virtù dell'effetto che essa ha sul carattere morale del reo. Ognuna di queste giustificazioni soffre dello stesso difetto: la prevenzione del reato e la riabilitazione dell'autore del reato possono essere conseguite senza l'inflizione deliberata di disagio che costituisce punizione. Per esempio, la prevenzione del crimine potrebbe richiedere la detenzione dell’autore del reato, ma non richiede la detenzione in un ambiente sgradevole come quello tipico delle carceri.

La giustificazione risarcitoria si concentra sugli effetti dell’atto illecito dell’autore del reato sulla vittima. Altre teorie della punizione concettualizzano l'atto illecito come un'offesa contro la società; la teoria restituzionale vede l'illecito come un'offesa contro la vittima. Così, su questo punto di vista, lo scopo principale della punizione deve essere quello di rendere integra la vittima nella misura in cui ciò è possibile: “Il punto non è che l’autore del reato meriti di soffrire; è piuttosto che la parte offesa desidera il risarcimento” (Barnet 1977, P. 289). Di conseguenza, un criminale condannato per un reato dovrebbe essere condannato a risarcire la sua vittima in proporzione alla perdita subita. Il problema con la teoria restitutiva è che non riesce a distinguere tra compensazione e punizione. Gli obiettivi compensativi si concentrano sulla vittima, mentre gli obiettivi punitivi si concentrano sull'autore del reato.

3. Teorie critiche del diritto
UN. Realismo giuridico

Il movimento del realismo legale si ispirò a John Chipman Gray e Oliver Wendall Holmes e raggiunse il suo apice negli anni '20 e '30 grazie al lavoro di Karl Llewellyn, Girolamo Frank, e Felix Cohen. I realisti evitarono l’approccio concettuale dei positivisti e dei naturalisti in favore di un’analisi empirica che cercava di mostrare come i giudici praticanti decidono realmente i casi. (vedere Leiter 1998). I realisti erano profondamente scettici nei confronti dell’idea dominante secondo cui la legislazione giudiziaria è una rarità. Pur non rifiutando del tutto l’idea che i giudici possano essere vincolati da regole, i realisti sostenevano che i giudici creano nuove leggi attraverso l’esercizio della discrezionalità legislativa molto più spesso di quanto comunemente si supponga. A loro avviso, la decisione giudiziaria è guidata molto più frequentemente da intuizioni politiche e morali sui fatti del caso (invece che dalle norme giuridiche) di quanto riconoscano teorie come il positivismo e il naturalismo.

Come questione storica, Il realismo giuridico è sorto in risposta al formalismo giuridico, un particolare modello di ragionamento giuridico che assimila il ragionamento giuridico al ragionamento sillogistico. Secondo il modello formalista, l'esito giuridico (questo è, la tenuta) segue logicamente dalla norma giuridica (premessa maggiore) e una dichiarazione dei fatti rilevanti (premessa minore). I realisti ritengono che il formalismo sottovaluti le capacità di produzione del diritto giudiziario nella misura in cui rappresenta i risultati giuridici come implicati sillogisticamente dalle norme e dai fatti applicabili. Perché se i risultati giuridici sono logicamente implicati da proposizioni che vincolano i giudici, ne consegue che i giudici non hanno l’autorità legale per raggiungere risultati contrastanti.

Il realismo giuridico può essere approssimativamente caratterizzato dalle seguenti affermazioni:

la classe di materiale legale disponibile è insufficiente per comportare logicamente un risultato legale unico nella maggior parte dei casi che vale la pena di contenzioso a livello di appello (la tesi dell’indeterminatezza locale);
in questi casi, i giudici emanano nuove leggi nel decidere le controversie legali attraverso l’esercizio di una discrezionalità legislativa (la tesi della discrezionalità); e
le decisioni giudiziarie in casi indeterminati sono influenzate dalle convinzioni politiche e morali del giudice, non da considerazioni giuridiche.

Anche se (3) è logicamente indipendente da (1) e (2), (1) sembra implicare (2): nella misura in cui i giudici decidono casi giuridicamente indeterminati, devono creare una nuova legge.

Vale la pena notare i rapporti tra realismo giuridico, formalismo, e positivismo. Mentre si pensa spesso che il formalismo sia implicato dal positivismo, si scopre che il realismo giuridico non è solo coerente con il positivismo, ma presuppone anche la verità di tutte e tre le tesi fondamentali del positivismo. Infatti, il realista riconosce che il diritto è essenzialmente il prodotto dell'attività ufficiale, ma ritiene che la legislazione giudiziaria avvenga più frequentemente di quanto comunemente si creda. Ma l’idea che il diritto sia essenzialmente il prodotto dell’attività ufficiale presuppone la verità della convenzionalità del positivismo, Fatto sociale, e tesi di separabilità. Sebbene le preoccupazioni dei realisti fossero empiriche (questo è, tentare di identificare i fattori psicologici e sociologici che influenzano il processo decisionale giudiziario), i loro impegni concettuali impliciti avevano un sapore decisamente positivistico.

b. Studi giuridici critici

Gli studi giuridici critici (CLS) Il movimento tenta di espandere gli aspetti radicali del realismo giuridico in una critica marxista della giurisprudenza liberale tradizionale. I teorici del CLS credono che i realisti sottovalutino la portata dell’indeterminatezza; mentre i realisti credono che l'indeterminatezza sia locale, nel senso che sia confinata a una certa classe di casi, I teorici del CLS sostengono che il diritto lo è radicalmente (o a livello globale) indeterminato nel senso che la classe del materiale giuridico disponibile raramente, se mai, logicamente/causalmente comporta un risultato unico.

I teorici del CLS sottolineano il ruolo dell’ideologia nel modellare il contenuto della legge. Su questo punto di vista, il contenuto della legge nelle democrazie liberali riflette necessariamente “lotte ideologiche tra fazioni sociali in cui concezioni concorrenti di giustizia, bontà, e la vita sociale e politica vengono compromesse, troncato, viziato, e adattato" (Altman 1986, P. 221). Il risultato inevitabile di tali lotte, su questo punto di vista, È una profonda incoerenza che permea gli strati più profondi del diritto. È questa incoerenza pervasiva che dà origine a una radicale indeterminatezza della legge. Perché nella misura in cui la legge è incoerente, un giudice può giustificare uno qualsiasi dei numerosi risultati contrastanti.

Al centro della critica del CLS alla giurisprudenza liberale c’è l’idea che l’indeterminazione radicale è incoerente con le concezioni liberali di legittimità. Secondo queste tradizionali concezioni liberali, spetta ai giudici interpretare, e non fare, la legge. Per, su questo punto di vista, Gli ideali democratici implicano che il processo legislativo debba essere lasciato ai legislatori che, a differenza dei giudici nominati, sono responsabili nei confronti dell’elettorato. Ma se il diritto è radicalmente indeterminato, quindi i giudici decidono quasi sempre i casi emanando nuove leggi, che è incoerente con le concezioni liberali delle fonti legittime dell’autorità legislativa.

c. Diritto ed Economia

Il movimento law and economics sostiene il valore dell’analisi economica nel diritto sia come descrizione di come si comportano i tribunali e i legislatori, sia come prescrizione di come tali funzionari dovrebbero comportarsi.. Gli economisti giuridici, guidato da Richard Posner, sostengono che il contenuto di molte aree del diritto comune può essere spiegato in termini di tendenza a massimizzare le preferenze:

[M]qualsiasi ambito del diritto, soprattutto i grandi campi del diritto comune della proprietà, torti, crimini, e contratti, portano il marchio della ragione economica. Non è una confutazione il fatto che pochi pareri giudiziari contengano riferimenti espliciti a concetti economici. Spesso i veri motivi della decisione vengono nascosti piuttosto che illuminati dalla retorica caratteristica delle opinioni giudiziarie. Infatti, l’educazione giuridica consiste principalmente nell’imparare a scavare sotto la superficie retorica per trovare quei fondamenti, molti dei quali potrebbero rivelarsi di carattere economico (Posner 1992, P. 23).

Posner aderisce alla cosiddetta teoria dell’efficienza del diritto comune, secondo cui “il diritto comune è il migliore (non perfettamente) spiegato come un sistema per massimizzare la ricchezza della società” (Posner 1992, P. 23).

Più influente delle affermazioni descrittive di Posner è la sua visione normativa secondo cui la legge dovrebbe sforzarsi di massimizzare la ricchezza. Secondo Posner, l’obiettivo proprio della legge statutaria e comune è promuovere la massimizzazione della ricchezza, cosa che può essere fatta meglio facilitando i meccanismi del libero mercato. La visione normativa di Posner combina elementi di analisi utilitaristica con un rispetto kantiano per l’autonomia. Dal lato utilitaristico, i mercati tendono a massimizzare la ricchezza e la soddisfazione delle preferenze. In una transazione di mercato senza effetti su terzi, la ricchezza aumenta perché tutte le parti traggono un vantaggio dalla transazione – altrimenti non ci sarebbe alcun incentivo a portare a termine la transazione – e nessuno viene peggiorato.

Dalla parte kantiana, la legge dovrebbe facilitare le transazioni di mercato perché le transazioni di mercato riflettono al meglio giudizi autonomi sul valore delle preferenze individuali. Almeno idealmente, gli individui esprimono e realizzano le proprie preferenze attraverso transazioni di mercato reciprocamente consensuali consumate da posizioni di pari potere contrattuale. Così, le transazioni di mercato tendono, idealmente, essere entrambi efficienti (perché tendono a massimizzare la ricchezza senza effetti dannosi su terzi) e giusto (perché tutte le parti sono consenzienti).

d. Giurisprudenza outsider

La cosiddetta “giurisprudenza outsider” si occupa di fornire un’analisi dei modi in cui la legge è strutturata per promuovere gli interessi dei maschi bianchi ed escludere le donne e le persone di colore. Per esempio, Uno degli obiettivi principali della giurisprudenza femminista è mostrare come i presupposti patriarcali abbiano plasmato il contenuto delle leggi in un’ampia varietà di settori: proprietà, contrarre, diritto penale, diritto costituzionale, e la legge sui diritti civili. Inoltre, Le studiose femministe sfidano gli ideali tradizionali del processo decisionale giudiziario secondo cui i giudici decidono le controversie legali applicando regole neutre in modo imparziale e obiettivo. Le femministe lo hanno fatto, Ovviamente, si è sempre chiesto se sia possibile per i giudici raggiungere una prospettiva obiettiva e imparziale, ma ora ci chiediamo se il modello tradizionale sia addirittura desiderabile.

Allo stesso modo, la teoria critica della razza si preoccupa di evidenziare il modo in cui i presupposti della supremazia bianca hanno modellato il contenuto della legge a scapito delle persone di colore.. Inoltre, i teorici critici della razza mostrano come l'esperienza, preoccupazioni, valori, e le prospettive delle persone di colore sono sistematicamente escluse dal discorso tradizionale tra gli avvocati praticanti, giudici, e legislatori. Finalmente, tali teorici tentano di mostrare come i presupposti sulla razza siano incorporati nella maggior parte delle teorie del diritto liberali.

4. Riferimenti e approfondimenti
Andrea Altmann (1986), “Realismo giuridico, Studi giuridici critici, e Dworkin,“Filosofia e affari pubblici, vol. 15, NO. 2, pp. 205-236.
Tommaso d'Aquino (1988), Sulla legge, Morale e politica (Indianapoli: Hackett Publishing Co.).
Giovanni Austin (1977), Lezioni di giurisprudenza e di filosofia del diritto positivo (S. Clair Shores, MI: Stampa accademica.
Giovanni Austin (1995), La provincia della giurisprudenza determinata (Cambridge: Pressa dell'Università di Cambridge).
Randy E. Barnett (1977), "Restituzione: Un nuovo paradigma della giustizia penale,“Etica, vol. 87, NO. 4, pp. 279-301.
Jeremy Bentham (1988), Un frammento di governo (Cambridge: Pressa dell'Università di Cambridge).
Jeremy Bentham (1970), Delle leggi in generale (Londra: Athlone Press).
Brian Bix (1995), “Questioni concettuali e giurisprudenza,"Teoria giuridica, vol. 1, NO. 4 (Dicembre), pp. 465-479.
Brian Bix (1996a), Giurisprudenza: Teoria e contesto (Masso, CO: Westview Press).
Brian Bix (1996b), “Teoria del diritto naturale," in Dennis M. Patterson (ed.), Un compagno di filosofia del diritto e teoria giuridica (Cambridge: Blackwell Publishing Co.).
William Blackstone (1979), Commentari sulla legge d'Inghilterra (Chicago: La stampa dell'Università di Chicago).
Jules L. Coleman (1989), “Sul rapporto tra diritto e morale,“Ragione del diritto, vol. 2, NO. 1, pp. 66-78.
Jules L. Coleman (1982), “Positivismo negativo e positivo,” 11 Giornale di studi giuridici vol. 139, NO. 1, pp. 139-164.
Jules L. Coleman (1996), “Autorità e ragione," in Robert P. Giorgio, L'autonomia del diritto: Saggi sul positivismo giuridico (Oxford: Clarendon Press), pp. 287-319.
Jules L. Coleman (1998), “Incorporazionismo, Convenzionalità e tesi della differenza pratica,"Teoria giuridica, vol. 4, NO. 4, pp. 381-426.
Jules L. Coleman e Jeffrie Murphy (1990), Filosofia del diritto (Masso, CO: Westview Press).
Kimberle Crenshaw, Neil Gotanda, Gary Peller, e Kendall Thomas, eds. (1995), Teoria critica della razza: Gli scritti chiave che hanno formato il movimento (New York: La nuova stampa).
Patrick Devlin (1965), L'applicazione della morale (Oxford: la stampa dell'università di Oxford).
Gerald Dworkin (1972), "Paternalismo,"Il monista, vol. 56, pp. 64-84.
Ronald Dworkin (1978), Prendere sul serio i diritti (Cambridge: Stampa dell'Università di Harvard).
Ronald Dworkin (1982), “Legge ‘naturale’ rivisitata,"Rivista di diritto dell'Università della Florida vol. 34, NO. 2, pp. 165-188.
Ronald Dworkin (1986), L’impero della legge (Cambridge: Stampa dell'Università di Harvard).
Joel Feinberg (1985), Offesa agli altri (Oxford: la stampa dell'università di Oxford).
Joel Feinberg (1979), “La disobbedienza civile nel mondo moderno,"Studi umanistici in rassegna, vol. 2, pp. 37-60.
Giovanni Finnis (1980), Diritto naturale e diritti naturali (Oxford: Clarendon Press).
William Fisher, Morton Horovitz, e Thomas Reed, eds. (1993), Realismo giuridico americano (New York: la stampa dell'università di Oxford).
Girolamo Frank (1930), Diritto e mente moderna (New York: Editoria Brentano).
Su l. Più pieno (1964), La moralità del diritto (Nuovo paradiso, CT: Stampa dell'Università di Yale).
Su l. Più pieno (1958), “Positivismo e fedeltà alla legge,"Rivista di diritto di Harvard, vol. 71, NO. 4, pp. 630-672 .
Klaus Fußer (1996), “Addio al “positivismo giuridico”: Il disfacimento della tesi di separazione," in Robert P. Giorgio, L'autonomia del diritto: Saggi sul positivismo giuridico (Oxford: Clarendon Press), pp. 119-162.
John Chipman Gray (1921), Natura e fonte del diritto (New York: Macmillan).
Kent Greenwalt (1987), Conflitti di diritto e moralità (Oxford: Clarendon Press).
H.L.A. Hart (1994), Il concetto di diritto, 2a edizione (Oxford: la stampa dell'università di Oxford).
H.L.A. Hart (1983), Saggi di giurisprudenza e filosofia (Oxford: Clarendon Press).
H.L.A. Hart (1963), Legge, Libertà e moralità (Oxford: la stampa dell'università di Oxford).
Kenneth Einar Himma (1998), "Positivismo, Naturalismo, e l'obbligo di rispettare la legge,"Giornale meridionale di filosofia, vol. 36, NO. 2, pp. 145-161.
Oliver Wendall Holmes (1898), “La via della legge,"Rivista di diritto di Harvard, vol. 110, NO. 5, pp. 991-1009 .
Brian Leiter (1998), “Naturalismo e giurisprudenza naturalizzata,"Brian Bix (ed.), Analizzare la legge: Nuovi saggi di teoria giuridica (Oxford: Clarendon Press).
Brian Leiter, “Realismo giuridico," in Dennis M. Patterson, ed. (1996), Un compagno di filosofia del diritto e teoria giuridica (Oxford: Editori Blackwell).
Mulino John Stuart (1906), Sulla Libertà (New York: Alfredo A. Knopf).
Michael Moore (1992), “Il diritto come forma funzionale," in Robert P. Giorgio (ed.), Teorie del diritto naturale: Saggi contemporanei (Oxford: Clarendon Press).
Michael Moore, “Il valore morale della punizione,” in Ferdinand Schoeman, ed. (1987), Responsabilità, Carattere, e le Emozioni (Cambridge: Pressa dell'Università di Cambridge).
Richard Posner (1992), Analisi economica del diritto, 4a edizione (Boston: Poco, Marrone, e Azienda).
John Rawls (1964), “Obbligo legale e dovere di fair play," a Sidney Hook (ed.), Diritto e filosofia (New York: Stampa dell'Università di New York), pp. 3-18.
Giuseppe Raz (1979), L'autorità della legge: Saggi su diritto e moralità (Oxford: Clarendon Press).
Giuseppe Raz (1980), Il concetto di ordinamento giuridico: Un'introduzione alla teoria dei sistemi giuridici, Seconda edizione (Oxford: Clarendon Press).
Roger Shiner (1992), Norma e natura (Oxford: Clarendon Press).
M.B.E. Fabbro (1973), “Abbiamo l’obbligo prima facie di rispettare la legge," 82 Yale Law Journal 950-976.
Patrizia Smith, ed. (1993), Giurisprudenza femminista (Oxford: la stampa dell'università di Oxford).
C.L.. Dieci (1987), Crimine, Colpevolezza, e punizione (Oxford: la stampa dell'università di Oxford).
W.J. Waluchow (1994), Positivismo giuridico inclusivo (Oxford: Clarendon Press).
Informazioni sull'autore

Kenneth Einar Himma
E-mail: [email protected]
Università del Pacifico di Seattle
U. S. UN.